Após seis sessões de julgamento, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu na noite de ontem, 13 de junho, criminalizar a homofobia como forma de racismo. Ao finalizar o julgamento da questão, a Corte declarou a omissão do Congresso em aprovar a matéria e determinou que casos de agressões contra o público LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e travestis) sejam enquadrados como o crime de racismo até que uma norma específica seja aprovada pelo Congresso Nacional.

Por 8 votos a 3, os ministros entenderam que o Congresso não pode deixar de tomar as medidas legislativas que foram determinadas pela Constituição para combater atos de discriminação. A maioria também afirmou que a Corte não está legislando, mas apenas determinando o cumprimento da Constituição. De acordo com o ministro Celso de Mello, há 18 anos o Congresso vem discutindo projetos para criminalizar a homofobia sem conseguir nenhum tipo de resultado.

Pela tese definida no julgamento, a homofobia também poderá ser utilizada como qualificadora de motivo torpe no caso de homicídios dolosos ocorridos contra homossexuais.

Religiosos e fiéis não poderão ser punidos por racismo ao externarem suas convicções doutrinárias sobre orientação sexual desde que suas manifestações não configurem discurso discriminatório.

Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF)

Votos

Na sessão desta quinta-feira, a ministra Cármen Lúcia seguiu a maioria formada no julgamento do dia 23 de maio  e entendeu que a Constituição garante que ninguém será submetido a tratamento desumano. “Numa sociedade discriminatória como a que vivemos, a mulher é diferente, o negro é diferente, o homossexual é diferente, o transexual é o diferente, diferente de quem traçou o modelo porque tinha poder para ser o espelho. Preconceito tem a ver com poder e comando”, disse.

Em seguida, o ministro Ricardo Lewandowski votou pela omissão do Congresso, mas entendeu que a conduta de homofobia não pode ser enquadrada como racismo pelo Judiciário, mas somente pelo Legislativo. O presidente do STF, Dias Toffoli, também seguiu o mesmo entendimento.

“A extensão do tipo penal para abarcar situações não especificamente tipificadas pela norma penal incriminadora parece-me atentar contra o princípio da reserva legal, que constitui uma fundamental garantia dos cidadãos, que promove a segurança jurídica de todos”, disse Lewandowski.

Gilmar Mendes também seguiu a maioria e disse que a Constituição obriga a criminalização de condutas discriminatórias.

“Estamos a falar do reconhecimento do direito de minorias, direitos fundamentais básicos. Os mandamentos constitucionais de criminalização do racismo e todas as formas de criminalização não se restringem a demandar uma formalização de políticas públicas voltadas a essa finalidade”, disse Mendes.

Marco Aurélio divergiu da maioria a favor da criminalização e disse que o STF está invadindo a competência do Congresso Nacional ao tipificar crimes.

Os ministros Celso de Mello e Edson Fachin, relatores das ações julgadas, além dos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux votaram nas sessões anteriores a favor da criminalização.

Julgamento

O caso foi discutido na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) nº 26 e no Mandado de Injunção nº 4.733, ações protocoladas pelo PPS e pela Associação Brasileiras de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT).

As entidades defenderam que a minoria LGBT deve ser incluída no conceito de “raça social”, e os agressores punidos na forma do crime de racismo, cuja conduta é inafiançável e imprescritível. A pena varia entre um e cinco anos de reclusão, de acordo com a conduta.

Em fevereiro, no início do julgamento, o advogado-geral da União (AGU), André Mendonça, reprovou qualquer tipo de conduta ilícita em relação à liberdade de orientação sexual, mas entendeu que o Judiciário não tem poderes legais para legislar sobre matéria penal, somente o Congresso.

A mesma posição foi defendida pelo representante da Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure), o advogado da entidade defendeu que o Congresso tenha a palavra final sobre o caso. Segundo a entidade, a comunidade LGBT deve ter seus direitos protegidos, mas é preciso assegurar que religiosos não sejam punidos por pregaram os textos bíblicos.

Pelo atual ordenamento jurídico, a tipificação de crimes cabe ao Poder Legislativo, responsável pela criação das leis. O crime de homofobia não está tipificado na legislação penal brasileira.

No mês passado, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado Federal aprovou a mesma matéria, tipificando condutas preconceituosas contra pessoas LGBT. A medida ainda precisa ser aprovada pelo plenário da Casa.